Законодательство Гонконга
Июнь 2019
SFC наложила штраф в размере HK$27 за нарушения обязанностей спонсора
Вступление
Комиссия по ценным бумагам и фьючерсам Гонконга (SFC) сделала выговор и наложила штрафы на общую сумму HK$27 миллионов компании China Merchants Securities (HK) Co., Limited (China Merchants) за нарушения процедур дью-дилидженс в рамках спонсорской поддержки в отношении совместного спонсорства для заявки на листинг компании China Metal Recycling (Holdings) Limited (China Metal), ценные бумаги которой котируются на Гонконгской фондовой бирже (HKEx) с 2009 года. Дисциплинарные меры следуют за санкциями SFC, ранее наложенными на других спонсоров, компанию UBS AG и компанию UBS Securities Hong Kong Limited (вместе, UBS) за нарушения процедур дью-дилидженс при осуществлении обязанностей спонсора. Расследование в отношении спонсорской поддержки продолжается; в апреле 2019 года SFC наложила рекордные штрафы на четыре инвестиционных банка за нарушение обязательств спонсора при заявке на листинг (IPO) для компании China Forestry Holdings Company Limited и компании Tianhe Chemicals Group Limited. Более подробную информацию о вышеуказанных дисциплинарных мерах можно найти на сайте компании Charltons в разделе “новостные статьи” за апрель 2019 года.
В последнем деле было установлено, что компания China Merchants и компания UBS нарушили свои обязательства в качестве спонсоров при проведении по процедур дью-дилидженс, а именно:
- неспособность проведения надлежащих процедур дью-дилидженс в отношении исключенного их реестра клиента, предположительно являвшегося крупнейшим и вторым по величине клиентом компании China Metal в 2007 и 2006 годах соответственно;
- неспособность предпринять надлежащие меры для проверки существования / идентификации личности поставщиков и клиентов компании China Metal;
- нарушение обязательств спонсора на HKEx и / или подаче неверных заявлений в спонсорской декларации;
- несоблюдение нормативных требований к спонсорам в соответствии с Правилами листинга на HKEx и Практической записки 21 к Правилам листинга на HKEx («Дью-дилидженс, проводимая спонсорами, в отношении заявок на первичный листинг»).
Кроме того, было установлено, что компания UBS не приняла последующих мер в отношении проверки показателя риска, выявленного бухгалтером заявителя на листинг в связи с платежами третьей стороны ее дочерней компании, а также о ведении надлежащего аудита / письменных отчетов о процедурах дью-дилидженс, необходимых для заявки на листинг.
Несмотря на то, что компания China Merchants была назначена совместным спонсором заявки на листинг компании China Metal в ноябре 2008 года и не участвовала в процедурах дью-дилидженс, ранее проводившихся компанией UBS, каждый спонсор несет независимую обязанность в проведении надлежащих процедур дью-дилидженс для заявителя на листинг. SFC установила, что компания China Merchants не выполнила данную независимую обязанность и, в частности, не рассмотрела документы дью-дилидженс, предоставленные компанией UBS, с профессиональным скептицизмом.
Объявление результатов дисциплинарных разбирательств и Заявление о дисциплинарных мерах доступны на веб-сайте SFC.
Требования дью-дилидженс, относящиеся к спонсорской поддержке, применяемые до октября 2013 года
Процедуры дью-дилидженс в отношении компании China Metal проводили, тем не менее, в соответствии с нормативным режимом для спонсорской поддержки в Гонконге, применяемым до 2013 года, то есть до введения более обременительных специальных обязательств по процедурам дью-дилидженс в соответствии с тем, что в настоящее время является пунктом 17 Кодекса поведения SFC для лиц, получивших лицензию или зарегистрированных в Комиссии по ценным бумагам и фьючерсам (Кодекс поведения SFC).
Нормативные требования к спонсорам IPO на момент подачи заявки на листинг компанией China Metal состояли из:
- Практической записки 21 к Правилам листинга на HKEx- Дью-дилидженс, проводимая спонсорами, в отношении заявок на первичный листинг, где изложены ожидания Гонконгской фондовой биржи в отношении дью-дилидженс, в том числе то, что спонсоры должны документировать планирование процедур дью-дилидженс, а также любые существенные отклонения в планах и выводы о том, соответствует ли заявитель листинга критериям листинга на HKEx. В Практической записке также изложен ряд «типовых запросов по процедурам дью-дилидженс», который согласно проведенным интервью с поставщиками и клиентами дает оценку заявителю на листинг только в отношении «результатов деятельности и финансовых результатов, бизнес-плану… данных по продажам, прибили и инвестиционных доходах за прошедшие периоды, условий оплаты с поставщиками … также часто включая интервью с основными поставщиками и клиентами, кредиторами и банкирами нового заявителя».
- Общего принципа 2 Кодекса поведения SFC (в отношении осмотрительности) и обязательство в соответствии с пунктом 5.1 Кодекса поведения для консультантов по корпоративным финансам проявлять профессиональную осмотрительность, соблюдать все требования и действовать в наилучших интересах целостности рынка.
- Пункта 5.8 Кодекса поведения для консультантов по корпоративным финансам призывает использовать все разумные меры, чтобы клиент был уверен, что любой документ для публичного распространения, был подготовлен в соответствии с требуемым стандартом и не было упущено никакой существенной информации.
- Обязательства вести бухгалтерские записи надлежащим образом в соответствии с пунктом 2.3 Кодекса поведения для консультантов по корпоративным финансам и другим нормативными руководствам SFC.
Ранее спонсоры не имели четкого обязательства проводить интервью с клиентами и поставщиками, не говоря уже о проведении данных интервью каким-либо определенным образом. В октябре 2013 года ситуация изменилось с введением пункта 17 Кодекса поведения SFC. Пункт 17.6 (f) содержит подробные требования к проведению спонсорами интервью с основными заинтересованными сторонами, включая клиентов и поставщиков заявителя на листинг, а именно:
- подтверждать добросовестность интервьюируемого, включая установление его личности и другой соответствующей информации, чтобы удостовериться, что интервьюируемый обладает соответствующими полномочиями и знаниями для проведения интервью;
- проводить интервью непосредственно с лицом или организацией, выбранной для интервью, с минимальным участием заявителя на листинг;
- проводить подробное обсуждение, чтобы получить надлежащие ответы на все поставленные вопросы, и контролировать любые неполные или неудовлетворительные ответы или нерешенные вопросы; а также
- выявлять любые нарушения, отмеченные во время интервью — примерами нарушений могут являться интервью, проводимые не по зарегистрированному адресу интервьюируемого (например, в офисе заявителя на листинг), или нежелание со стороны интервьюируемого сотрудничать.
Однако, из Консультационных выводов SFC от декабря 2012 года по нормативному режиму для спонсоров 2013 года ясно, что данный режим применяется только к спонсорам, подавшим заявку на листинг 1 октября 2013 года или после этой даты. В случае компании China Merchants, а также в недавних дисциплинарных мерах SFC против компании Standard Chartered Securities (Hong Kong) Limited, компании Morgan Stanley Asia Limited и компании Merrill Lynch Far East Limited, может показаться, что, по крайней мере, в отношении проведения интервью, оценка спонсорской деятельности проводилась на основании требований пункта 17.6 (f) Кодекса поведения SFC, несмотря на то, что он не вступил в действие на момент подачи соответствующих заявок на листинг. Примеры критических замечаний, которые компании UBS и China Merchants, не смогли подтвердить: (a) что интервью проводились в зарегистрированных офисах клиентов; или (b) что подтверждение личности интервьюируемых и их полномочий для участия в интервью, как было указано, непосредственно ссылалось на требования параграфа 17.6 (f).
Факты
2 июня 2008 года компания UBS подала первую заявку на листинг компании China Metal на HKEx. Вторая заявка на листинг была подана 24 февраля 2009 года после назначения компании China Merchants в качестве совместного спонсора в ноябре 2008 года.
Компания China Metal являлась компанией по переработке металлолома на материковом Китае с установками по переработке в Гуандуне, Цзянсу и Гонконге. Компания начала листинг на Основной Площадке HKEx 22 июня 2009 года, но торговля ее акциями была приостановлена в январе 2013 года, а суд первой инстанции распорядился закрыть компанию по ходатайству SFC в феврале 2015 года.
Первое нарушение: недостаточная юридическая проверка незарегистрированного клиента
В ходе проведения процедур дью-дилидженс для компании China Metal в первой заявке на листинг компания UBS обнаружила, что компания A- крупнейший клиент компании China Metal в 2007 году, второй по величине клиент в 2006 году и седьмой по величине в 2005 году, была исключена из реестра в марте 2007 года. Однако, в списке крупнейших клиентов, представленном HKEx в первой и второй заявке на листинг, а также указанном в проспекте на листинг, была названа другая компания — компания B как крупнейший и второй по величине клиент компании China Metal в 2007 и 2006 годах. SFC продемонстрировала, что компании UBS было известно из проведенных процедур дью-дилидженс о том, что компания A была исключена из реестра в марте 2007 года, а также из документов о продаже, предоставленных компанией China Metal, показывающих, что компания A продолжала заключать договоры о продаже с компанией Central Steel Macau, дочерней компанией China Metal после даты исключения из реестра.
Компания UBS, очевидно, приняла объяснения компании China Metal о том, почему компания B, бенефициарный владелец которой также является владельцем компании A, заключала контракты с компанией Central Steel Macau от имени компании A после исключения ее из реестра, несмотря на следующие показатели риска:
- информация из отчета от начала 2008 года, подготовленного по распоряжению компании UBS, поставила под сомнение статус компании A как крупнейшего клиента компании China Metal, отметив, что компания A никогда не занималась какой-либо активной коммерческой деятельностью и не сообщала о каких-либо крупных сделках;
- регистрационные документы компании, полученные компанией UBS в марте 2008 года, не подтвердили предполагаемую взаимосвязь между двумя компаниями;
- китайские юристы компании China Metal проинформировали иностранного юрисконсульта компании UBS в начале апреля 2008 года о том, что, даже если компания A и компания B были связаны между собой, компания, исключенная из реестра, не имела права заключать какие-либо деловые контракты и не должна была проводить никаких деловых операций после ее исключения из реестра;
- китайские юристы компании China Metal также уведомили компанию UBS в конце апреля 2008 года о том, что они не смогли найти никаких правовых оснований, подтверждающих, что компания B являлась одним из крупнейших клиентов компании China Metal; а также
- в документах по сделкам, предоставленных компанией China Metal компании UBS, указывалось, что компания A была предприятием, которое покупало металлолом у компании China Metal или его дочерней компании.
Было установлено, что компания UBS не проявила профессионального скептицизма, приняв заявление компании China Metal о том, что его клиентом была компания B, а не компания A. Вместо этого компания UBS должна была провести дополнительные расследования для устранения показателей риска, поднятых во время проведения процедур дью-дилидженс. SFC установила, что компания China Merchants не выполнила свою независимую обязанность провести надлежащие процедуры дью-дилидженс, чтобы получить более детальные данные и понимание о компании China Metal и проверить информацию, раскрытую в проспекте. SFC не обнаружила никаких доказательств того, что компания China Merchants проводила дополнительные процедуры дью-дилидженс для подтверждения подлинности сделок между компанией China Metal и компанией A и / или компанией B, несмотря на показатели риска.
Второе нарушение: недостаточная проверка платежей от третьих лиц
Когда компания UBS была единственным спонсором для компании China Metal, их бухгалтер отправил компании China Metal информацию (компании UBS) о шести клиентах, проводивших оплату компании Central Steel Macau платежными поручениями и / или переводами, осуществляемыми третьими сторонами. В общей сложности около US$47,5 миллионов было оплачено компании Central Steel Macau через третьи стороны. В частности:
- Один из клиентов осуществлял платежи компании Central Steel Macau через третью сторону, но в тоже время осуществлял платежи от имени трех других клиентов. Позже выяснилось, что данный клиент на самом деле был Компанией B, которая, как компания UBS уже знала, была исключена из реестра. Нет никаких доказательств того, что компания UBS связывалась с компанией China Metal или клиентом, чтобы выяснить обоснование для соглашения об оплате. Учитывая, что компании UBS уже было известно о проблеме исключения из реестра Компании B, SFC посчитала, что ей следовало бы проявить бдительность и провести дальнейшее расследование соглашений оплаты.
- В отношении клиента из материкового Китая, который организовывал платежи через стороннюю платежную компанию в Гонконге, компания UBS не последовала совету своих юристов из материкового Китая о том, что ей следует получить документы по транзакциям для выяснения, действительно ли проводились трансакции между клиентом и компанией China Metal. Вместо этого компания UBS попросила адвокатов предоставить юридическое заключение, исходя из предположения, что трансакции были подлинными. SFC обнаружила, что компания UBS должна была предпринять шаги, чтобы понять причину использования третьей стороны для осуществления платежей и выяснить, были деловые отношения между клиентом и компанией China Metal подлинными или нет.
- В отношении другого клиента компания UBS не предприняла никаких мер для выяснения его взаимосвязи с третьим плательщиком или для проверки подлинности платежного соглашения.
Третье нарушение: ненадлежащие процедуры дью-дилидженс в отношении поставщиков и клиентов компании China Metal
Прежде чем подать вторую заявку на листинг, компания UBS опросила всех поставщиков компании China Metal по телефону, а компания China Merchants опросила только двух поставщиков по телефону. Однако, не было предоставлено никаких доказательств того, что спонсор проверил номера телефонов и / или имена опрошенных представителей поставщиков.
Расследование SFC в отношении интервью с клиентами, некоторые из которых были проведены лично, а другие по телефону, выявило ряд нарушений, в том числе:
- в записях интервью не указывалось, где именно проводились личные интервью и принимали ли компании UBS и / или China Merchants какие-либо меры для проверки того, велась ли деятельность интервьюируемых клиентов в помещениях, в которых проводились интервью;
- не присутствовало никаких доказательств того, что компания UBS и / или компания China Merchants предприняли меры для проверки личности интервьюируемых представителей клиентов, чтобы удостовериться, что представители имеют соответствующие полномочия для проведения данных интервью; а также
- большинство записей интервью, подготовленных компанией UBS, были в основном неполными, и ответы на большинство вопросов, не были получены и соответственно указаны. Компании UBS также не удалось связаться с клиентами для уточнения отсутствующих ответов.
SFC выяснила, что компания UBS не смогла продемонстрировать SFC, что она проверила и / или сравнила информацию, предоставленную клиентами, с информацией, предоставленной компанией China Metal, и корпоративными документами клиентов.
Заключение
SFC пришла к выводу, что как компания UBS, так и компания China Merchants не провели надлежащих и разумных процедур дью-дилидженс и нарушили соответствующие нормативные требования.
При определении штрафных санкций для компании China Merchants, SFC принимала во внимание неспособность компании China Merchants при:
- выполнении важной функции, критически оценивать, задавать вопросы и обращать более пристальное внимание к показателям риска, которые ставили под сомнение надежность информации, предоставленной компанией China Metal и его совместным спонсором; а также
- выполнении своей независимой обязанности проводить надлежащие процедуры дью-дилидженс и / или критически изучать документы и информацию, предоставленные компанией China Metal и его совместным спонсором, которые противоречат или ставят под сомнение достоверность информации.
SFC также приняла к сведению сотрудничество компании China Merchants при принятии дисциплинарных мер и нормативно-правовых вопросов SFC, а также согласие компании в привлечении независимого консультанта для проверки политики, положений и практик ведения бизнеса спонсором.
Charltons
Лучшая юридическая бутик-компания
по сопровождению сделок 2017 года
по версии Asian Legal Business Awards
Данная новостная рассылка предоставляется исключительно в информационных целях.
Содержание данной статьи не является юридической консультацией и не может рассматриваться в качестве подробной рекомендации.
Передача или получение этой информации не подразумевают и не являются фактом установления законных взаимоотношений между Charltons и пользователем либо наблюдателем.
Charltons не несет ответственности за какие-либо информационные материалы третьей стороны, доступ к которым может быть получен через сайт.
Если Вы не желаете получать новостную рассылку, пожалуйста, сообщите об этом по электронной почте:
unsubscribe@charltonslaw.com
Charltons
Dominion Centre,12th Floor
43-59 Queen’s Road East Hong Kong
Тел: + (852) 2905 7888
Факс + (852) 2854 9596
www.charltonslaw.ru