Комиссия по слияниям и поглощениям Гонконга постановила, что компания Alibaba нарушила Кодекс по слияниям и поглощениям вследствие «Специального предложения»

Комиссия по ценным бумагам и фьючерсам (SFC) и Комиссия по слияниям и поглощениям (Комиссия) опубликовали свое решение о том, нарушила ли компания Alibaba Group Holding Limited (Alibaba) Кодекс законов о слияниях и поглощениях и повторном выкупе акций (Кодекс поглощений) при приобретении фармацевтической компании CITIC 21CN Company Limited (21CN). В период переговоров о покупке вышеуказанной компании компания Alibaba также приобрела компанию Hubei Huiyan Medical Technology Co. Ltd. (OpCo), заключив ряд соглашений (OpCo соглашения) с единственным акционером (г-ном Ченом), который также был акционером компании 21CN.

Комиссия постановила, что соглашения OpCo представляют собой специальное предложение с благоприятными условиями в соответствии с правилом 25 Кодекса поглощений, которое не было распространено на всех акционеров компании 21CN. В результате чего отказ от Обязательного предложения о покупке акций, предоставленный компанией Alibaba, был признан недействительным и было применено Правило 26 об Обязательном предложении о покупке акций. Тем не менее Комиссия отклонила данное обязательство, поскольку оно не смогла достичь справедливой и разумной цены для Обязательного предложения о покупке акций.

Приобретение компанией Alibaba компании 21CN и соглашения OpCo

21CN является компанией, котирующейся на Гонконгской Фондовой Бирже (Биржа), основной деятельностью которой является разработка идентификации продукта, системы аутентификации и слежения (PIATS) для фармацевтической и других индустрий. Одним из акционеров компании являлся г-н Чен, также являющийся единоличным акционером компании OpCo, которая занималась разработкой платформы розничной торговли лекарств. Г-н Чен является братом г-жи Чен — исполнительного директора, вице-председателя и крупного акционера компании 21CN.

В 2013 году компания Alibaba начала переговоры по приобретению группы 21CN, которую представляли технический директор и два консультанта. Г-жа Чен присутствовала во время переговоров на постоянной основе, но г-н Чен активное участие в переговорах не принимал. В ходе переговоров компании Alibaba стало известно, что компания OpCo подала заявку на получение разрешения на запуск онлайн-платформы для продажи общедоступных лекарственных средств и сопутствующих товаров (Разрешение) между интернет-аптеками и потребителями. Компания Alibaba предположила, что компания OpCo являлась дочерней компанией 21CN, когда на самом деле она полностью принадлежала г-ну Чену. Когда компании Alibaba не удалось самостоятельно получить Разрешение, а заявка компании OpCo была одобрена, предложение о приобретении компании OpCo было передано г-ну Чену через г-жу Чен.

23 января 2014 года компания Alibaba заключила соглашение о покупке акций компании 21CN по цене 0,30 гонконгских доллара за акцию, чтобы получить разрешение на отказ от обязательного предложения о покупке акций от подразделения SFC (что потребовало бы в дальнейшем одобрения со стороны независимых акционеров). В тот же день компания Alibaba и г-н Чен заключили несколько соглашений, в соответствии с которыми:

• Компания Alibaba приобрела компанию OpCo за 3 миллиона юаней наличными деньгами;

• Компания Alibaba согласилась использовать все коммерчески разумные усилия, чтобы перевести свой бизнес по продаже общедоступных лекарственных средств на интернет-платформу компании OpCo в; а также

• Стороны договорились о реорганизации компании OpCo в оффшорную акционерную платформу, в которой г-н Чен будет получать 10% от прибыли.

Впоследствии разрешение на отказ от обязательного предложения о покупке акций было одобрено акционерами компании 21CN. Г-жа Чен и г-н Чен не голосовали на данном собрании акционеров. Несколько месяцев спустя компания Alibaba реорганизована свой фармацевтический интернет-бизнес и её экономический интерес в компании OpCo в новую компанию (Целевая Компания), в которой г-н Чен владел 9,56% акций.

Специальное предложение согласно правилу 25 Кодекса по слияниям и поглощениям

Правило 25 Кодекса поглощений запрещает оферентам осуществлять сделки с акционером компании без согласия подразделения SFC, которое принимает решения о поглощениях (специальные предложения). Приобретение компанией Alibaba компании 21CN должно было иметь разрешение на отказ от Обязательного предложения о покупке акций (так что обязательное предложение о покупке акций было бы недействительным), которое в свою очередь должно соответствовать требованиям Кодекса поглощений, включая Правило 25. Если соглашения OpCo представляют собой Специальное предложение, отказ от Обязательного предложения о покупке акций для компании Alibaba будет признан недействительным и обязательное предложение о покупке акций должно будет сделано другими акционерам компании 21CN.

В связи с вышеуказанной информацией Комиссии необходимо было решить следующее:

• являются ли соглашения OpCo специальными предложениями в соответствии с правилом 25 Кодекса поглощений; и если так

• является ли разрешение на отказ от Обязательного предложения о покупке акций, предоставленный компании Alibaba в отношении приобретения компании 21CN, недействительным; и если так

• должна ли компания Alibaba провести процедуру Обязательного предложения о покупке акций в отношении акций компании 21CN, не принадлежащих Alibaba; и если так

• какой должна быть цена по Обязательному предложению о покупке акций.

Компания Alibaba утверждала, что соглашения OpCo не представляют собой специальное предложение, поскольку главной целью Правила 25 является запрет соглашений, в соответствии с которым акционер получает выгодное предложение в качестве стимула для его принятия (или отказ от Обязательного предложения о покупке акций, как в данном случае). Это не было целью соглашений OpCo. Компания Alibaba не знала в то время, что г-н Чен также являлся акционером компании 21CN, и рассмотрение приобретения компании отражало её рыночную стоимость с Разрешением (не имея при этом, по утверждениям компании Alibaba, «благоприятных условий»), а также ни г-н Чен, ни г-жа Чен не голосовали при утверждении независимыми акционерами получения отказа от Обязательного предложения о покупке акций.

Подразделение SFC утверждало, что соглашения OpCo представляли собой специальное предложение, так как они предоставляли благоприятные условия г-ну Чену. Считается неприменимыми ситуации, когда (а) благоприятные условия были стимулом для контрагента при принятии решения об отказе от Обязательного предложения о покупке акций; (b) оферент знал, что контрагент являлся акционером целевой компании; (c) договоренность была подтверждена договором; или (d) договоренность была справедливой и разумной (или оценена по справедливой стоимости). Целью правила 25 является соблюдение общего принципа 1 Кодекса поглощений: «Все акционеры должны рассматриваться беспристрастно, и все акционеры одного класса должны рассматриваться равным образом». С момента заключения соглашений компанией Alibaba с акционером компании 21CN (в процессе приобретения компании, в преддверии приобретения или 6 месяцев после приобретения), при которых благоприятные условия были предоставлены одному акционеру компании, а не всем акционерам компании 21CN, данная договоренность считается Специальным предложением в соответствии с правилом 25.

Решение Комиссии по слияниям и поглощениям и отказ от Обязательного предложения о покупке акций

Комиссия постановила, что соглашения OpCo являлись Специальным предложением в соответствии с правилом 25 Кодекса поглощений. Комиссия согласилась с тем, что не имеет значения, были ли подписаны соглашения OpCo с целью получения отказа от Обязательного предложения о покупке акций или компания Alibaba знала, что г-н Че являлся акционером компании 21CN. Комиссия не приняла аргумент компании Alibaba о том, что соглашения OpCo не были связаны с приобретением компании 21CN, так как переговоры проводились практически с теми же людьми и были подписаны в тот же день с одной конечной целью (разработка платформы розничной торговли лекарств). И наконец, Комиссия признала «благоприятными условиями» в соответствии с правилом 25 любые выгоды, получаемые акционером целевой компании, не обязательно превышающее справедливую стоимость активов или услуг.

Поскольку Комиссия постановила, что компания Alibaba нарушила статью 25 Кодекса поглощений, было также рассмотрено, есть ли необходимость действовать по собственному усмотрению при изменении или упрощении применения данного правила, как это допускается в соответствии с разделом 2.1 «Введение» в Кодексе поглощений. Комиссия не согласна с тем, что признание отказа от Обязательного предложения о покупке акций недействительным приведет к применению правила 25 ограничительным, чрезмерно обременительным или иным ненадлежащим образом. Комиссия по ценным бумагам и фьючерсам не выразила своего мнения о том, изменилось бы финальное решение в случае, если бы компания Alibaba предоставила полное раскрытие информации. В связи с этим Комиссия постановила, что отказ от Обязательного предложения о покупке акций был признан недействительным, а также, что компания Alibaba должна сделать обязательное предложение о покупке акций.

Заключительным вопросом для Комиссии стало принятие решения о цене обязательного предложения о покупке акций. Хотя Комиссия и признала минимальной ценой 0,30 гонконгских доллара (то есть цена, по которой компания Alibaba согласилась купить акции компании 21CN), было невозможно прийти к точному значению «благоприятных условий», полученных г-ном Ченом, так как в тот момент, когда соглашения OpCo были подписаны, было неясно, получит ли он какие-либо акции в целевой компании. Комиссия также считает, что, с момента приобретения компанией Alibaba компании 21CN цена на её акции значительно возросла скорее всего из-за самого приобретения и ожиданий. Таким образом, Комиссия считает, что требование обязательного предложения о покупке акций по рыночной цене является и не справедливым и не разумным одновременно. И наконец, Комиссия отметила, что, учитывая текущую рыночную цену акций компании 21CN или цену с момента объявления её приобретения компанией Alibaba, любое дополнительное значение, которое может быть добавлено к базовой цене 0,30 гонконгских долларов, маловероятно будет считаться значимым. В связи с этим, Комиссия постановила не применять требование об Обязательном предложении о покупке акций для компании Alibaba.