Новое Руководство SFC по продаже сложно структурированных продуктов

13 июня 2019 года Комиссия по ценным бумагам и фьючерсам (SFC) выпустила Циркуляр, информирующий лицензированных и зарегистрированных SFC посредников о новом разделе часто задаваемых вопросах (FAQS), в котором изложены дальнейшие рекомендации относительно нормативных требований для продажи сложно структурированных продуктов.

Что такое «сложно структурированный продукт»?

Сложно структурированные продукты определены в пункте 6.1 предлагаемого SFC Руководства для платформ по онлайн-продаже и консультированию (Руководство) как инвестиционные продукты, условия, особенности и риски которых в силу их сложной структуры могут быть непоняты индивидуальными инвесторами. Согласно Циркуляру SFC от 19 марта 2019 года, данное Руководство должно вступить в силу 6 июля 2019 года.

Факторы, которые необходимо учитывать при определении того, является ли продукт сложно структурированным, изложены в пункте 6.1 Руководства и в пункте 5.5 Кодекса поведения для лиц, получивших лицензию или зарегистрированных в Комиссии по ценным бумагам и фьючерсам (Кодекс поведения SFC), которые также вступят в силу 6 июля 2019 года. К числу факторов, которые следует учитывать, относятся следующие:

1. инвестиционный продукт является деривативом;
2. вторичный рынок доступен для инвестиционного продукта по выгодным ценам;
3. соответствующая и прозрачная информация об инвестиционном продукте доступна для индивидуальных инвесторов;
4. присутствует риск потерять большую сумму, чем была вложена;
5. любые характеристики или условия инвестиционного продукта могут в корне изменить характер или риски инвестиционного профиля или профиля выплат, или включать несколько переменных или сложных формул для определения доходности; а также
6. любые характеристики или условия инвестиционного продукта могут сделать его неликвидным и / или трудным для оценки.

SFC предоставила неполный список примеров «несложно» и «сложно» структурированных продуктов. В Циркуляре SFC от 13 июня 2019 года отмечается, что ценные бумаги использующие токены были добавлены в список сложных продуктов, а также, если определенный продукт не упомянут в данном списке, операторы платформы должны определить, является ли продукт «того же типа, что приведены в примерах».

Какие положения применяются к сложно структурированным продуктам?

Требования, применимые к продаже сложно структурированных продуктов, будь то онлайн или офлайн, в соответствии с Руководством для платформ по онлайн-продаже и консультированию, заключаются в следующем.

Требования пригодности

Пункт 6.3 Руководства и пункт 5.5 (a) (i) Кодекса поведения требуют, чтобы лицензированный посредник гарантировал, что любая транзакция в сложном продукте подходит для клиента при любых обстоятельствах. Данное обязательство должно быть выполнено в соответствии со стандартом, изложенным в пункте 5.2 Кодекса поведения, то есть рекомендации или предложения посредника в отношении сложно структурированного продукта должны подходить конкретному клиенту с учетом информации о клиенте, которую посредник должен получить после проведения процедур дью-дилидженс. В пункте 6.4 Руководства также отмечается, что операторы платформы должны обращаться к Руководству SFC в раздел о требованиях пригодности, так как оно время от времени приводится в циркулярах и FAQS SFC.

Минимальная информация и предупреждения

Пункты 6.7 Руководства и 5.5 (a) (ii) Кодекса поведения требуют, чтобы онлайн-платформы предоставляли достаточную информацию о природе, особенностях и рисках сложно структурированных продуктов, чтобы клиенты могли принять обоснованное инвестиционное решение в отношении продукта. Пункты 6.8 Руководства и 5.5 (a) (iii) Кодекса поведения требуют предоставления четких и заметных предупреждений.

Биржевые деривативы

Требования, касающиеся пригодности, предоставления информации и предупреждений, не применяются к сложно структурированным продуктам, которые являются деривативами, торгуемыми на бирже Гонконга (HKEx) или бирже специальной юрисдикции, если не было сделано никаких предложений или рекомендаций (пункты 6.5 Руководства и 5.5 (b). Кодекса поведения). Тем не менее, лицензированные лица должны соблюдать пункты 5.1 Кодекса поведения («Знай своего клиента: характеристика инвестора») и 5.3 («Знай своего клиента: деривативы»).

Исключения для институционально профессиональных инвесторов и корпоративно профессиональных инвесторов

Операторы платформ, которые сотрудничают с институционально профессиональными инвесторами, автоматически освобождаются от вышеуказанных требований пунктов 6.3 (целесообразность транзакции), 6.7 (минимальная информация) и 6.8 (предупреждения) (пункт 6.9 Руководства).

Аналогичным образом, лицензированные лица, сотрудничающие с корпоративно профессиональными инвесторами, освобождаются от требований пунктов 6.3, 6.7 и 6.8 при условии, что они соблюдают требования и процедуры пунктов 15.3A и 15.3B Кодекса поведения (пункт 6.10 Руководства).

Операторы платформ, сотрудничающие с индивидуально профессиональными инвесторами, должны соблюдать требования пунктов 6.3, 6.7 и 6.8.

Зарубежные продукты

В примечании к пункту 6.2 Руководства предусматривается, что при определении того, следует ли рассматривать инвестиционный продукт как сложно, так и несложно структурированный, операторы платформы должны учитывать, регулируется ли продукт или продается на бирже в юрисдикции, которая находится в списке юрисдикций, утвержденных SFC. Ожидается, что операторы платформы будут проявлять особую осмотрительность в отношении продуктов, которые регулируются или торгуются на бирже в не утвержденной юрисдикции. В Циркуляре SFC от 13 июня 2019 года отмечается, что Нидерланды были добавлены в список утвержденных юрисдикций для внебиржевой торговли нелицензированными средствами.

Недавно добавленные FAQs, касающиеся онлайн и офлайн продажи сложно структурированных продуктов

В соответствии с Циркуляром SFC от 13 июня 2019 года цель недавно добавленных FAQs заключается в следующем:

1. уточнить, что пункт 5.5 Кодекса поведения применяется исключительно к добровольной покупке сложных сложно структурированных продуктов (вопрос 35);
2. уточнить, что предоставление кредита клиенту для покупки несложно структурированного продукта не приводит к его преобразованию в сложно структурированный продукт (вопрос 36);
3. предоставить руководство по применению пункта 5.5 Кодекса поведения, если транзакция включает в себя множество договорных взаимоотношений, например, когда главный брокер исполняет поручения, сделанные инвестиционным консультантом или управляющим активами, от имени клиента (Вопрос 37); а также
4. уточнить ожидания SFC в отношении требуемого раскрытия информации о продукте для запрашиваемых или повторно рекомендуемых покупок, а также применение пункта 5.5 Кодекса поведения к покупкам того же вида или той же категории (Вопрос 38).

Вопрос 35: Осознанная покупка сложно структурированных продуктов

Посредник должен обеспечить целесообразность сложно структурированного продукта для конкретного клиента в соответствии с пунктом 5.2 Кодекса поведения, где он:

1. считает целесообразной такую сделку или рекомендует сложно структурированный продукт; или же
2. предоставляет услуги клиентам дискреционно, включая рекомендации по сложно структурированному продукту.

Данное требование относится к рекомендациям, касающимся как сложно, так и несложно структурированных продуктов. Тем не менее, SFC уточнила, что посредник, который соответствует пункту 5.2, не обязан дополнительно соблюдать требования пункта 5.5 Кодекса поведения. Несмотря на это, все применяемые нормативные требования, включая FAQs SFC о соблюдении обязательств пригодности лицензированными или зарегистрированными лицами, должны соблюдаться.

И наоборот, SFC пояснила, что в тех случаях, когда посредник выполняет транзакцию с участием сложно структурированного продукта от имени клиента без каких-либо предварительных запросов или рекомендаций (так что клиент совершает покупки на добровольной основе), посредник должен соблюдать требования пункта 5.5 Кодекса поведения.

Вопрос 36: Предоставление кредитов на покупку несложно структурированных продуктов

FAQs повторяют, что при определении того, является продукт сложно или несложно структурированным, посредники должны учитывать факторы, изложенные в пункте 6.1 Руководства (и отраженные в примечании к пункту 5.5 Кодекса поведения), и обращаться к неполному списку примеров «сложных» и «несложно структурированных» продуктов, представленных на веб-странице SFC.

36 вопрос FAQs разъясняет, что если посредник предоставляет клиенту кредит на покупку несложно структурированного продукта (например, акции, котирующиеся на HKEx), продукт автоматически не  становится сложно структурированным, поскольку кредит не меняет условий, особенностей и рисков самого инвестиционного продукта. Посредник, предоставляющий кредит для облегчения покупки клиентом несложно структурированного продукта или для операций кредитного плеча для несложных продуктов, не обязан соблюдать требования главы 6 Руководства и пункта 5.5 Кодекса поведения.

Тем не менее, посредник должен по-прежнему соблюдать все другие применимые правовые и нормативные требования, такие как требование согласно пункта 5.3 Кодекса поведения о гарантии того, что клиент понимает природу продукта и связанные с ним риски, и способен финансово принять данные риски и нести потенциальные убытки от торговли продуктом.

Что касается маржинального финансирования, SFC также подтвердила, что лицензированные корпорации должны соответствовать требованиям, изложенным в Приложении 5 Кодекса поведения, а также Руководству по финансированию маржи ценных бумаг.

Вопрос 37: Транзакции со сложно структурированными продуктами, включающие несколько договорных взаимоотношений

В данном вопросе рассматривались два конкретных сценария, в которых клиент ведет договорные взаимоотношения с двумя отдельными сторонами, а именно:

1. одна сторона, выступающая либо в качестве консультанта по инвестициям, предоставляя рекомендации по инвестициям, либо управляющего активами, который управляет портфелем ценных бумаг от имени клиента; а также
2. другая сторона выступает в качестве исполнительного брокера, предоставляющего клиенту услуги по исполнению поручений, размещенных инвестиционным консультантом или управляющим активами от имени клиента.

Рассматриваются два сценария:

1. где две стороны, инвестиционный консультант или управляющий активами и исполнительный брокер:
2. являются двумя отдельными филиалами одного и того же финансового учреждения или двумя отдельными юридическими лицами в рамках одной финансовой группы; а также
3. базируются в разных юрисдикциях (например, инвестиционный консультант или управляющий активами находится в Сингапуре, в то время как исполнительный брокер находится в Гонконге); а также
4. инвестиционный консультант или управляющий активами и исполнительный брокер являются разными юридическими лицами без дополнительных взаимоотношений, где все стороны, либо только исполнительный брокер находятся в Гонконге.

В Руководстве SFC поясняется, что исполнительный брокер в вышеуказанных сценариях не должен соблюдать требования, применимые к сложно структурированным продуктам в соответствии с главой 6 Руководства и пунктом 5.5 Кодекса поведения, при выполнении транзакции со сложно структурированным продуктом от имени клиента, при условии, что:

1. инвестиционный консультант или управляющий активами имеет лицензию или зарегистрирован SFC (или регулируется органом по вопросам банков или ценных бумаг в зарубежной юрисдикции, где предоставляются услуги инвестиционного консультирования или дискреционного управления портфелем ценных бумаг);
2. исполнительный брокер предоставляет клиенту только услуги по исполнению поручений и услуги по хранению ценных бумаг без каждодневного контакта или прямого общения (например, исполнительный брокер не консультирует по сделкам клиента, не управляет инвестиционным портфелем клиента, не занимается запросами клиента относительно сложно структурированных продуктов или торговли сложно структурированными продуктами);
3. исполнительный брокер имеет договор в письменном виде с инвестиционным консультантом или управляющим активами, что:
   1. если инвестиционный консультант или управляющий активами находится за границей, он несет ответственность за соблюдение требований, применимых в данной юрисдикции, до передачи распоряжения клиента об исполнении поручений;
   2. если инвестиционный консультант или управляющий активами имеет лицензию или зарегистрирован в SFC, он несет ответственность за соблюдение требований относительно пригодности транзакции со сложным продуктом для конкретного клиента и предоставление достоверной информации о продукте и четких предупреждений перед передачей распоряжения клиента об исполнении поручений; а также
   3. исполнительный брокер не несет ответственности за обеспечение соблюдения требований, указанных в пункте (b) выше; а также
4. исполнительный брокер должен в письменной форме проинформировать клиента о договоренностях, изложенных в пунктах (2) и (3) выше.

Как только клиент был уведомлен о договоренности, как того требует параграф (iv) выше, нет дальнейшей необходимости повторять договоренность и уведомлять клиента о каждой последующей транзакции, которая для него выполняется. Однако, если договоренность была изменена, исполнительный брокер должен убедиться, что клиенту незамедлительно предоставлено письменное уведомление об изменениях.

Руководство SFC, однако, относится только к двум рассмотренным выше сценариям, но не применяется в ситуации, когда клиент напрямую консультируется с исполнительным брокером (то есть на добровольной основе) и запрашивает покупку сложно структурированного продукта. Если исполнительный брокер выполняет транзакцию, он должен соответствовать требованиям главы 6 Руководства и пункта 5.5 Кодекса поведения.

SFC отмечает, что определение того, должен ли исполнительный брокер соблюдать требования Руководства и Кодекса поведения, является «вопросом фактической ситуации» и должно определяться с учетом обстоятельств рассматриваемого дела. SFC далее подчеркивает, что вышеизложенные механизмы не должны использоваться для избежания соблюдения соответствующих требований, и что комиссия без колебаний предпримет соответствующие действия в случае любой попытки обхода правил в отношении любого лицензированного или зарегистрированного лица, которое не сможет действовать честно и добросовестно в интересах своих клиентов.

Вопрос 38: Запрашиваемые или рекомендуемые повторные покупки сложно структурированных продуктов

Как отмечалось выше, посредники должны соблюдать применимые требования к запрашиваемым или рекомендуемым покупкам сложно структурированных продуктов, которые включают в себя предоставление клиенту достаточной информации о продукте, объяснение клиенту характер и потенциальные риски, связанные с данным продуктом, раскрытие информации о продукте и предоставление соответствующих предупреждений в отношении продукта. Возникает вопрос: разрешено ли лицензированному или зарегистрированному посреднику применять подход, основанный на оценке риска, если:

1. раскрывается информация о продукте (включая предоставление объяснений по инвестиционному продукту, его характер и степень связанных с ним рисков) для запрашиваемых или рекомендуемых повторных покупок одного и того же инвестиционного продукта или инвестиционных продуктов той же категории продукта; или же
2. раскрывается информация о продукте и предоставляются предупреждения по сделке, совершенной клиентом в соответствии с пунктом 5.5 Кодекса поведения, если речь идет о повторной покупке того же сложно структурированного продукта или сложно структурированного продукта той же категории.

В ответе отмечается, что приведенные объяснения и раскрытие информации должны быть сделаны «на основе предполагаемых будущих транзакций», поскольку цель раскрытия информации заключается в том, чтобы гарантировать предоставление клиенту необходимых данных для понимания продукта, которого клиент планирует приобрести. Таким образом, SFC разъясняет, что подход, основанный на оценке риска, может быть принят с учетом таких факторов, как торговая структура клиента, уровень сложности и инвестиционный опыт, а также сложность и риски  конкретного продукта.

SFC далее поясняет, что посредник может разработать собственные процедуры раскрытия информации о рисках для повторных покупок, если он может удостовериться, что клиент в достаточной степени понимает продукт (принимая во внимание достаточность и достоверность предыдущего раскрытия информации). SFC также подчеркнула важность сохранения документации по раскрытию информации, чтобы посредник мог показать, если это необходимо, что клиент получил достаточное количество надлежащей информации по предыдущим транзакциям.

В отношении сложно структурированных продуктов одной категории, SFC предупредила, что следует проявлять осторожность при разработке процедур раскрытия информации, учитывая, что такие факторы, как структура, риски, сроки и условия продуктов, которые считаются «одной категории», могут различаться, несмотря на то, что они попадают в одну категорию.