Законодательство Гонконга
Февраль 2019
SFC опубликовала Консультационные заключения по внебиржевым деривативам и соответствующим рискам
Вступление
12 декабря 2018 года Комиссия по ценным бумагам и фьючерсам Гонконга (SFC) опубликовала Консультационные заключения [1] по поправкам к Кодексу поведения для лиц, лицензированных или зарегистрированных SFC (Кодекс поведения Гонконга) с целью:
- введения новых требований к внебиржевым деривативам (OTC) в отношении снижения рисков и операций клиринга для клиентов;
- введения требований, касающихся поведения, для устранения рисков, связанных с дочерними и ассоциированными предприятиями; а также
- введения последующей поправки в отношении требований клиентского соглашения (Консультационные заключения).
SFC опубликует по отдельности Консультационные заключения по поправкам к Закону о ценных бумагах и фьючерсах (SFO) и вспомогательному законодательству в отношении новых регулируемых видов деятельности 11 (операции с внебиржевыми деривативами или консультирование по ним) и 12 (предоставление услуг клирингового агентства по внебиржевым операциям с деривативами).
Новые требования по снижению рисков, связанных с внебиржевыми деривативами, в отношении операций, по которым не производится центральный рассчёт
Новый пункт 4.3A Кодекса поведения Гонконга требует от лицензированных SFC корпораций, заключающим операции с внебиржевыми деривативами, по которыми не производится централизованный расчет, выполнять определенные требования по снижению рисков. Лицензированные SFC корпорации, на которых распространяются определенные требования по снижению рисков, указаны в новом Приложении 10 к Кодексу поведения Гонконга.
Согласно части I Приложения 10 указанные требования по снижению риска будут применяться к:
- лицензированной SFC корпорации (лицензированная корпорация вне зависимости от регулируемой деятельности), являющаяся стороной, участвующей в договоре о проведении операций с внебиржевыми деривативами, по которым не производится централизованный расчет, независимо от непогашенной условной суммы от вышеуказанных операций или от того, выполняется транзакция для целей хеджирования или нет; а также
- лицензированной корпорации типа 9 (управление активами), осуществляющей управление портфелем внебиржевых деривативов в рамках схемы коллективных инвестиций, в отношении внебиржевых операций с деривативами, по которым не производится централизованный расчёт, но управление производится от имени соответствующей схемы коллективных инвестиций, за исключением случаев, когда требования по снижению риска выполняются руководящим органом схемы коллективных инвестиций или его делегатом. Управляющие активами должны отметить, что определение «схемы коллективного инвестирования» в рамках SFO является широким. Оно включает пенсионные схемы и другие договоренности в дополнение к инвестиционным фондам.
Внебиржевые деривативы, по которым производится централизованный расчет, прямо или косвенно, не подпадают под новые требования по снижению риска. Косвенный (непрямой) клиринг — это соглашение, в соответствии с которым лицензированная SFC корпорация предоставляет клиринговые услуги путем клиринга операций с внебиржевыми деривативами клиента через другого клирингового посредника. В Консультационных заключениях SFC также указала, что обязательства по снижению риска не применяются:
- если управляющий активами выполняет транзакции по поручению своих зарубежных филиалов (например, он выполняет операции по торговле, а не операции по управлению активами); а также
- к брокерским счетам, однако, SFC рекомендует управляющим активами выполнять требования по снижению риска для брокерских счетов по мере возможности.
Если управляющий активами, который занимается схемой коллективных инвестиций, участвует в операции с деривативами, по которой не производится централизованный расчет, но сделка выполняется другой компанией группы, SFC ожидает от управляющего активами проведения надлежащих процедуры для достижения аналогичного результата по снижению риска.
Требования по снижению риска
SFC использует принцип, основанный на принципах. Следующие требования по снижению риска сформулированы как принципы высокого уровня в Части I нового Приложения 10 к Кодексу поведения Гонконга:
Документация по торговым отношениям
Лицензированная SFC корпорация должна вести письменную документацию по торговым отношениям (которая должна включать все основные условия, регулирующие торговые отношения) со своими контрагентами до или одновременно с проведением операции с внебиржевыми деривативами, по которой не производится централизованный расчет.
Подтверждение сделки
Лицензированная SFC корпорация должна подготовить и применить механизмы и процедуры для обеспечения того, чтобы основные условия всех операций с внебиржевыми деривативами, по которым не производится централизованный расчет, были подтверждены в письменной форме в кратчайшие сроки после выполнения транзакции. Корпорация может использовать одностороннее подтверждение вместо двустороннего, если это заранее согласовано обеими сторонами.
Определение стоимости
Лицензированной SFC корпорации необходимо в письменной форме договориться со своим контрагентом о процессе определения стоимости внебиржевых деривативов, по которым не производится централизованный расчет, предсказуемым и объективным образом в любое время с момента совершения транзакции до ее прекращения, погашения или истечения срока действия. Определение стоимости должно основываться на экономически схожих трансакциях или других объективных критериях.
В тех случаях, когда лицензированная SFC корпорация использует собственную модель определения стоимости, модель должна быть основана на обще использующей методологии. Если используются новые методологии, они должны иметь прочную теоретическую основу, а лицензированная SFC корпорация должна будет обосновать их использование, например, показывая, что новая методология рассматривает ограничение существующей методологии или повышает надежность определения стоимости.
Лицензированная SFC корпорация, имеющая существенные риски в операциях с внебиржевыми деривативами, по которым не производится централизованный расчет, должна периодически пересматривать согласованный процесс определения стоимости, принимая во внимание изменения рыночных условий.
Требования к определению стоимости применяются только в отношении управляющего активами, который отвечает за общую работу фонда или которому была делегирована ответственность за определение стоимости фонда.
Согласование портфеля ценных бумаг
Лицензированной SFC корпорации необходимо подготовить и применить механизмы и процедуры, обеспечивающие коммуникацию в отношении основных условий, а также согласовывать с контрагентами определение стоимости (включая вариационную маржу) на постоянной основе. Частота согласования портфеля ценных бумаг с каждым контрагентом должна соответствовать профилю контрагента к подверженности риску.
«Сжатие» портфеля ценных бумаг
Лицензированной SFC корпорации необходимо подготовить и применить механизмы и процедуры для регулярного определения стоимости и «сжатия» портфеля ценных бумаг, если применимо, в отношении портфелей внебиржевых деривативов, по которым не производится централизованный расчет. Данные процедуры должны соответствовать уровню воздействия или активности лицензированной SFC корпорации.
Урегулирование споров
Лицензированная SFC корпорация должна заключить соглашение в письменном виде со своими контрагентами (кроме физических лиц) о механизме определения того, когда расхождения в торговых группах, значимых условиях, определении стоимости и марже должны рассматриваться как споры, и способы их скорейшего урегулирования.
Сроки осуществления
Чтобы дать участникам отрасли время для осуществления необходимых операционных и системных изменений для соответствия новым требованиям, новый пункт 4.3A и Приложение 10 к Кодексу поведения Гонконга вступят в силу 1 сентября 2019 года.
Новые требования к операциям клиринга для клиентов в отношении внебиржевых деривативов
Новые требования к операциям клиринга для клиентов изложены в Части II Приложения 10. Требования применяются к лицензированным сторонам, которые предоставляют услуги клиринга для операций с внебиржевыми деривативами, независимо от того, является ли сама лицензированная сторона участником клиринговой операции центрального клирингового контрагента. Требования к операциям по клирингу не распространяются на зарегистрированные учреждения. Требования включают:
Распределение и перемещаемость
Если лицензированная сторона предоставляет своему клиенту различные методы распределения активов, предлагаемые конкретным центральным контрагентом, авторизованная сторона должна в полном объеме информировать каждого клиента о данных методах.
Для операций с внебиржевыми деривативами, по которым производится централизованный расчет, лицензированная SFC корпорация должна отделить обеспечение, принадлежащее клиентам, от собственных активов. Лицензированная сторона не имеет права использовать какие-либо денежные средства, ценные бумаги или любые другие виды залогового обеспечения, которые внесены на кредитный счет клиента в бухгалтерскую книгу, в пользу улучшения его собственной позиции, счетов своих директоров, сотрудников или любых корпораций, в отношениях с которыми лицензированная сторона выступает в роли контролирующей.
Если лицензированная сторона заключает клиринговое соглашение с клиентом, она должна предусматривать передачу клиентских позиций и обеспечения клиринговых операций, по которым производится централизованный расчет, как в ходе обычной деятельности (включая ситуацию, когда лицензированная сторона также является участником клиринговых операций центрального контрагента), так и в случае неисполнения обязательств лицензированной стороной, с учетом применимой нормативно-правовой базы и требований соответствующего центрального контрагента.
Косвенный (непрямой) клиринг
Если лицензированная сторона предоставляет клиринговые услуги своим клиентам путем передачи операций клиента по внебиржевым деривативам для клиринга через одного или нескольких клиринговых посредников, необходимо предоставить клиенту идентификационные данные каждого клирингового посредника (включая участника клиринга) и центрального контрагента. Лицензированная сторона должна также разъяснить каждому клиенту соглашение о распределении активов между ним и посредниками по клирингу в отношении операций клиента и соответствующие правовые последствия.
Клиринговое подтверждение для клиентов
Лицензированная сторона должна предоставить клиринговое подтверждение клиенту не позднее конца следующего рабочего дня после принятия внебиржевого дериватива клиента для операции клиринга центральным контрагентом.
Сроки осуществления
Новые требования по операциям клиринга для клиентов вступят в силу, когда начнут функционировать новые регулируемые виды деятельности 11 и 12.
Новые требования к поведению для устранения рисков, связанных с дочерними и другими ассоциированными предприятиями
Требование к лицензированным SFC корпорациям в отношении управления финансовыми рисками, связанных с дочерними и другими ассоциированными лицами
Новые параграфы с 20.1 по 20.5 будут добавлены в Кодекс поведения Гонконга. Параграф 20.1 требует, чтобы лицензированная SFC корпорация управляла финансовыми рисками, связанными с филиалами группы и другими связанными лицами, включая ее акционеров, директоров и сотрудников, в соответствии с теми же стандартами управления рисками, которые применяются в отношении финансовых рисков для независимых третьих сторон на строго коммерческой основе. Данное требование, однако, не будет применяться, если эффект от его применения будет заключаться в его отмене или получении исключения, предусмотренного законом, правилом или постановлением, принятым или опубликованным SFC или регуляторами филиалов группы или других связанных лиц (если таковые имеются) в отношении рисков или транзакций, создающих риски.
Требования при агитации или рекомендации клиентам в отношении проведения операций по внебиржевым деривативам с филиалами группы или организацией операций с внебиржевыми деривативами между филиалами группы и клиентами
Если лицензированная сторона агитирует или рекомендует своим клиентам, которые не являются аффилированными лицами ее группы, проводить операции по внебиржевым деривативам с филиалами группы, или организовывать операции по внебиржевым деривативам между филиалами группы и клиентами, которые не являются аффилированными лицами ее группы, она должна соответствовать следующим требованиям:
Требование наилучших интересов
Лицензированная сторона должна действовать в интересах клиента. SFC подтвердила в Консультационных заключениях, что данное требование применяется в независимо от других требований Кодекса поведения Гонконга.
Требование к регулируемым групповым филиалам клиента (CFA)
Лицензированная сторона может делать такие агитации, давать рекомендации или заключать договоренности только в том случае, если филиал группы является лицензированной SFC корпорацией, авторизованным финансовым учреждением, корпорацией, аналогичным образом регулируемая в качестве дилера по операциям с внебиржевыми деривативами, или банк в зарубежной юрисдикции в отношении соответствующей внебиржевой сделки. Лицензированная сторона освобождается от данного требования, если клиентом является лицензированная SFC корпорация, авторизованное финансовое учреждение или корпорация, аналогичным образом регулируемая в качестве дилера по операциям с внебиржевыми деривативами, или банк в зарубежной юрисдикции в отношении соответствующей внебиржевой сделки.
Под зарубежной юрисдикцией внебиржевой сделки имеется в виду юрисдикция, использующая нормативную базу для регулирования деятельности с внебиржевыми деривативами, сопоставимую с гонконгской. На основании предварительной проверки SFC, список предполагаемых юрисдикций внебиржевых сделок будет включать в себя регуляторов ценных бумаг, фьючерсов и банков из Австралии, Канады, материкового Китая, Франции, Германии, Италии, Японии, Нидерланд, Республики Кореи, Сингапура, Испании, Южной Африки, Швейцарии, Великобритании и США. SFC будет учитывать необходимость обновления списка и проверки сопоставимости, чтобы составить окончательный список юрисдикций внебиржевых сделок.
Требование раскрытия риска
Если филиал группы не является лицензированной SFC корпорацией, лицензированная сторона должна включить в клиентское соглашение заявление о раскрытии соответствующих рисков. Клиентские соглашения должны содержать как минимум заявление, напоминающее клиентам о рисках заключения операций с внебиржевыми деривативами с нелицензированной стороной согласно форме, указанной в Приложении 1 к Кодексу поведения Гонконга.
Требование для лицензированных SFC корпораций, осуществляющих операции с внебиржевыми деривативами в филиалах группы
Существуют новые требования к управлению рисками для лицензированных SFC корпораций, предусматривающие, что внебиржевые деривативы должны учитываться в филиале группы, которая не является лицензированной SFC корпорацией, авторизованным финансовым учреждением или корпорацией, аналогичным образом регулируемая в качестве дилера по операциям с внебиржевыми деривативами, или банк в юрисдикции соответствующей внебиржевой сделки. Требования к управлению рисками применяются в тех случаях, когда лицензированная SFC корпорация организует заключение операций по внебиржевым деривативам для вышеуказанного филиала группы: (i) с клиентами лицензированной SFC корпорации; (ii) в отношении транзакций клиента с применением компенсационного финансирования; и (iii) операции с внебиржевыми деривативами с другим филиалом группы на компенсационной основе, заключенных этим филиалом с его клиентами благодаря агитации, рекомендации или договоренности лицензированной SFC корпорации. Обязательства лицензированной SFC корпорации заключаются в:
- надлежащем управление и контроле сопутствующими рисками; или же
- принятии в любом другом случае разумных шагов для обеспечения покрытия рисков программой управления рисками. Стандарты программы управления рисками должны быть не менее строгими, чем те, которые установлены SFC для лицензированных ею корпораций, Валютным управлением Гонконга для авторизованных финансовых учреждений или регулятором по ценным бумагам, фьючерсам или банкам в юрисдикции соответствующей внебиржевой сделки для дилеров по операциям с внебиржевыми деривативами или банков, заключающих аналогичные сделки.
Сроки осуществления
Все новые требования поведения, направленные на устранение рисков, связанных с филиалами группы и другими связанными лицами, вступят в силу 14 июня 2019 года, кроме этого будет предоставлен переходный период в отношении нового требования регулируемых CFA. Переходный период будет возможен для существующих CFA с целью соблюдения требования о регулировании (SFC, HKMA или аналогично регулируемым органом в юрисдикции соответствующей внебиржевой сделки для дилеров по операциям с внебиржевыми деривативами или банков), когда лицензированные SFC корпорации предлагают им проведение с клиентами операций по внебиржевым деривативам. SFC уточнила, что существующий CFA — это CFA, который имеет действующее «соглашение о принятии» с лицензированной SFC корпорацией в той же группе, которая была создана и осуществляла деятельность до 12 декабря 2018 года, в соответствии с которым лицензированная SFC корпорация соглашается принимать клиентов для проведения операций с внебиржевыми деривативами с CFA. Данный период завершится шестимесячным переходным периодом для регулируемой деятельности типа 11.
В течение переходного периода требование о регулируемых CFA не будет применяться к рекомендациям, агитации и договоренностям в отношении существующих CFA. Тем не менее, SFC ожидает, что лицензированные SFC корпорации предпримут разумные меры для защиты своих клиентов от пруденциальных рисков и рисков, связанных с поведением существующих CFA. SFC напоминает также лицензированным корпорациям о раскрытии своим клиентам регулируемого или нерегулируемого статуса (в зависимости от обстоятельств) их CFA в информации о рисках.
Измененное примечание к параграфу 6.2 (i) Кодекса поведения Гонконга
Параграф 6.1 Кодекса поведения Гонконга требует, чтобы лицензированная или зарегистрированная сторона заключала письменное соглашение с каждым клиентом перед предоставлением услуг (Клиентское соглашение). Параграф 6.2 (i) предусматривает, что следующий пункт должен быть включен в Клиентское соглашение:
3. «Если мы [посредник] склоняем к продаже или рекомендуем какой-либо финансовый продукт вам [клиенту], финансовый продукт должен быть для вас приемлемым, учитывая ваше финансовое положение, опыт инвестирования и инвестиционные цели. Мы не можем просить вас подписать другие положения этого соглашения или любого другого документа, а также делать любые заявления, чтобы отступить от этого пункта».
Последующая поправка к примечанию параграфа 6.2 (i) определит «финансовый продукт», ссылаясь на его значение в SFO. В результате, требование Клиентского соглашения в соответствии с параграфом 6.2 (i) будет применяться к рекомендациям или агитации к использованию внебиржевых деривативных продуктов в новых регулируемых видах деятельности типов 11 и 12, когда они вступят в силу.
SFC отмечает в Консультационных заключениях, что параграф 6.2 (i) будет применяться только к финансовым продуктам в контексте регулируемой деятельности, осуществляемой лицензированными или зарегистрированными сторонами.
[1] SFC. Consultation Conclusions on (1) the OTC derivatives regime for Hong Kong – Proposed requirements in relation to OTC derivative risk mitigation and client clearing; and (2) Proposed conduct requirements to address risks posed by group affiliates. December 2018. https://www.sfc.hk/edistributionWeb/gateway/EN/consultation/conclusion?refNo=17CP9
Charltons
Лучшая юридическая бутик-компания
по сопровождению сделок 2017 года
по версии Asian Legal Business Awards
Данная новостная рассылка предоставляется исключительно в информационных целях.
Содержание данной статьи не является юридической консультацией и не может рассматриваться в качестве подробной рекомендации.
Передача или получение этой информации не подразумевают и не являются фактом установления законных взаимоотношений между Charltons и пользователем либо наблюдателем.
Charltons не несет ответственности за какие-либо информационные материалы третьей стороны, доступ к которым может быть получен через сайт.
Если Вы не желаете получать новостную рассылку, пожалуйста, сообщите об этом по электронной почте:
unsubscribe@charltonslaw.com
Charltons
Dominion Centre,12th Floor
43-59 Queen’s Road East Hong Kong
Тел: + (852) 2905 7888
Факс + (852) 2854 9596
www.charltonslaw.ru