Законодательство Гонконга
Август 2019
SFC напоминает биржевым компаниям об обязанностях при корпоративных приобретениях и отчуждениях Вступление
Вступление
Комиссия по ценным бумагам и фьючерсам (SFC) опубликовала напоминание директорам компаний, акции которых котируются на Гонконгской фондовой бирже (HKEx), и их консультантам об их законодательных и правовых обязанностях при оценке и утверждении корпоративных и деловых приобретений и принудительного отчуждения в Заявлении о поведении и обязанностях директоров при рассмотрении корпоративных приобретений или отчуждений, опубликованном 4 июля 2019 года. Заявление SFC описывает распространенные формы неправомерного поведения в отношении корпоративных приобретений и отчуждений, в котором отмечается, что 55% писем с выражением обеспокоенности было отправлено биржевым компаниям в 2017 и 2018 годах по вопросам предлагаемых корпоративных приобретений или отчуждений.
В последние два года SFC начала использовать так называемое «регулирование на начальном этапе», используя свои полномочия проводить расследования в соответствии с Законом о ценных бумагах и фьючерсах, а также свои полномочия высказывать возрождения против листинга или приостанавливать торговлю ценными бумагами биржевых компаний в рамках Правил листинга ценных бумаг и фьючерсов (фондовый рынок), позволяющие своевременно вмешаться в серьезные случаи неправомерных действий. Комиссия регулярно публикует бюллетени, в которых описываются случаи вмешательства, последнее из которых приходится на февраль 2019 года. В нормативном бюллетене SFC за февраль 2019 года по биржевым корпорациям приводятся следующие примеры предлагаемых сделок, в которые комиссия вмешалась:
- Сделки, которые, по мнению SFC скорее всего являются кабальными или приносят вред интересам акционеров или потенциальных инвесторов биржевой компании;
- Сделки, связанные с мошенничеством или серьезным неправомерным поведением в отношении биржевой компании, ее акционеров или потенциальных инвесторов; и
- Сделки, в которых акционерам или потенциальным инвесторам не предоставляется вся информация, касающаяся бизнеса или операций биржевой компании, которую они вправе ожидать.
Директора биржевых компаний должны действовать в наилучших интересах компании, а также проявлять должную осмотрительность и умение оценивать, предлагать и утверждать корпоративные сделки. Последнее заявление SFC следует читать совместно с Руководством по обязанностям директоров в контексте оценки корпоративных транзакций и Циркулярном для финансовых консультантов в отношении услуг по оценке корпоративных транзакций.
Типы неправомерного поведения
В июльском заявлении SFC приведено восемь наиболее распространенных примеров неправомерного поведения в отношении корпоративных приобретений и отчуждений.
1. Неспособность осуществить проведение независимой профессиональной оценки
На директоров биржевых компаний не применяется конкретное требование законодательства или Правил листинга на HKEx о проведении независимой профессиональной оценки компании или бизнеса, являющегося предметом предполагаемого приобретения или отчуждения. Тем не менее, неспособность получить данную оценку, вероятнее всего, станет нарушением обязанности директоров биржевых компаний проявлять ту степень осмотрительности, навыков и усердия, которые ожидаются от них, и действовать в наилучших интересах компании и ее акционеров.
SFC отмечает, что многие биржевые эмитенты, которые не привлекают независимых профессиональных оценщиков, делают объявления, в которых отсутствует информация для акционеров о рассматриваемом бизнесе, которую они ожидают. Такие эмитенты часто выпускают довольно простые объявления, в которых говорится, что решение было принято после продолжительных переговоров на основе нечетко описанных пунктов (например, лидирующая позиция объекта в отрасли).
2. Неспособность осуществить проведение независимой оценки и не предоставление отчётности
SFC также подвергла критике директоров, которые полагались на отчёты, где отсутствовала основа для оценки предполагаемого приобретения. Значительные недостатки таких отчётов:
- Оценщики часто полагались только на прогнозы продавцов и не проводили необходимые процедуры дью-дилидженс или другие оценки данных прогнозов;
- Прогнозы прибыли часто оказывались необоснованными, а порой просто копировались гарантии прибыли, предоставляемые продавцами. Во многих случаях оценщики просто применяли прогноз прибыли или гарантию к мультипликатору, полученному из ряда предположительно сопоставимых компаний, «подобранных» для поддержания заранее определенной оценки целевого бизнеса;
- Некоторые оценщики отказались нести ответственность за достоверность прогнозов.
В заявлении SFC отмечается, что для директоров будет крайне неосмотрительно основывать решения по корпоративным приобретениям или отчуждениям на дефектных оценочных отчётах вышеуказанного типа. Комиссия также напоминает биржевым компаниям о том, что взаимосвязь между директорами (корпоративными инсайдерами) и оценщиком, которые используют отчет об оценке в качестве средства для искусственного обоснования заранее определенной оценки цены, могут привести к мошенничеству в отношении акционеров биржевой компании.
3. Качество доходов компании
Директорам напоминается о необходимости проведения процедур дью-дилидженс в отношении прогнозов, предположений или бизнес-планов, предоставляемых продавцами или руководством рассматриваемой компании, если они являются основой для определения цены приобретения. Директора должны обращать внимание на качество доходов рассматриваемой компании и очевидные факторы риска, такие как убытки прошлых лет, внезапное и необъяснимое увеличение продаж, а также неоправданно высокая маржа по отношению к отраслевым аналогам и так далее. Подозрительные единовременные расходы и сомнительные или недолгосрочные источники дохода являются другими показателями риска, которые следует рассматривать более детально. В заявлении SFC приводятся в качестве примера существенные премии за приобретение, выплачиваемые эмитентами для входа в новую отрасль с низкими барьерами, при этом не разъясняя, почему компания сама просто не начала тот же бизнес не предоставляя премию за приобретение.
4. Объективная информация по компаниям-аналогам
В ситуации, где оценка проводится на основе множества других компаний, акции которых свободно обращаются на открытом рынке ценных бумаг, SFC подчеркивает важность выбора соответствующих сопоставимых компаний. В заявлении SFC отмечается, что оценщики и директора должны выбирать компании с характеристиками, сходными с рассматриваемой компанией, и должны обеспечить, чтобы сопоставимые показатели, указанные в оценке, были объективной и репрезентативной выборкой.
В оценочном отчете должны быть четко указаны причины выбора сопоставимых данных, и они должны быть обоснованными. Директорам следует избегать компании, функционирующие по принципу «снятия сливок» (выбор наиболее прибыльных видов деятельности) с более высокими торговыми коэффициентами, игнорируя компании с более низкой производительностью или выбирая компании с более продолжительными и прибыльными результатами, чем показатели рассматриваемой компании, без внесения поправок в отчёт.
5. Влияние на финансовое положение
В заявлении SFC отмечается, что директора иногда не в состоянии правильно оценить негативное влияние, которое предлагаемое приобретение может оказать на ресурсы и финансовое положение биржевой компании. На финансовое положение биржевых компаний, как правило, влияет необходимость в дополнительных средствах для финансирования приобретения и обеспечения капитала, необходимого рассматриваемой компании для осуществления прогнозов продавца. В некоторых случаях SFC обнаружила, что директора не учитывали капитальные расходы, необходимые для поддержания функционирования бизнеса рассматриваемой компании, метод финансирования данных расходов и его влияние на финансовое положение биржевой компании.
6. Компенсация
Многие биржевые эмитенты выплачивают общую стоимость сделки авансом на основании прогноза прибыли, подготовленного продавцом, и обязательства продавца компенсировать эмитенту убытки, если прогнозируемая прибыль не будет достигнута. Тем не менее, проверка платежеспособности продавца или другие меры по защите биржевого эмитента, такие как временное депонирование денежных средств, проводятся не часто. Максимально выплачиваемая компенсация эмитентом иногда ниже суммы, подлежащей выплате несмотря на то, что возмещение рассчитывается с учетом гарантии прибыли продавца.
7. Подозрительные связанные стороны
В заявлении SFC отмечается, что некоторые сделки предполагают существование нераскрытых взаимосвязей или договоренностей между якобы независимыми третьими сторонами. В то время как данные стороны могут не соответствовать определениям «связанных сторон» или «связанных сделок» согласно Правил листинга на HKEx, они все же могут подвергаться действиям принудительного характера (например, в соответствии с Законом о ценных бумагах и фьючерсах), если нераскрытые взаимосвязи, соглашения или договоренности побуждают их к нанесению ущерба биржевому эмитенту и его акционерам или искажению обращения его акций на рынке.
Ниже приведены два примера подозрительных сделок:
- Биржевая компания продает объект незадолго до окончания периода гарантирования прибыли, когда становится очевидно, что прибыль объекта не будет соответствовать прогнозу. Сделка является подозрительной, поскольку сумма, которую биржевая компания вернула бы согласно гарантии прибыли, больше, чем выручка от отчуждения. В дополнение к обеспокоенности относительно ведения бизнеса биржевым эмитентом и выполнения директорами своих обязанностей, отчуждение также вызывает обеспокоенность относительно возможных нераскрытых взаимосвязей или договоренностей между предполагаемым независимым сторонним покупателем и связанным продавцом.
- Рассматриваемая компания, приобретенная биржевой компанией, зафиксировала значительное увеличение продаж, связанное с небольшим числом клиентов, за короткий период времени. Расследования показали, что сборы и доходы, полученные объектом, были получены от сторон, связанных с директорами биржевых эмитентов.
8. Надлежащее расследование и процедуры дью-дилидженс
Директора должны убедиться, что любые прогнозы или оценки, используемые в отношении запланированного корпоративного приобретения или отчуждения, были составлены с должной осмотрительностью, и чтобы лежащие в их основе предположения были справедливыми, разумными и отражали наиболее объективное мнение или оценку руководства компании на данный момент. При принятии или утверждении любого прогноза или оценки директора обязаны:
- четко понимать последствия основных предположений;
- обеспечить надлежащее отражение основных неопределенностей; и
- убедиться, что предположения описаны корректно.
В то время как назначение финансового консультанта для помощи совету директоров не требуется законом или Правилами листинга на HKEx, невыполнение данного условия может представлять собой неправомерное поведение, если у директоров совместно не хватает времени, ресурсов и опыта для выполнения необходимой работы.
Финансовый консультант обязан проводить собственную независимую оценку и проверять обоснованность:
- прогнозов, предположений, квалификации и методологии оценки; и
- (где применимо) решений директоров не использовать услуги профессионального оценщика.
Если оценщик назначен, финансовый консультант должен также убедиться, что директора рассмотрели:
- профессиональную квалификацию оценщика и соответствующий опыт;
- сферу действия мандата; и
- обоснованность прогнозов, предположений, квалификаций и методологий, использованных при оценке.
В заявлении SFC также указывается, что получение независимой профессиональной оценки не освобождает, не уменьшает и не изменяет установленные законом обязанности по соблюдению интересов, использованию навыков и осмотрительности или фидуциарные обязанности, возлагаемые на директоров. Директора по-прежнему должны проявлять надлежащую и разумную осмотрительность, умение и усердие при исполнении своих обязанностей. Если требуется руководство, директора могут обратиться к опубликованному 15 мая 2017 года руководству SFC относительно обязанностей директоров в контексте оценки корпоративных сделок.
Последствия неправомерного поведения
Если SFC подозревает, что объявленное корпоративное приобретение или отчуждение связано с неправомерным поведением в нарушении Закона о ценных бумагах и фьючерсах или других применимых законов, комиссия будет использовать свои полномочия в соответствии с данным законом и Правилами для ценных бумаг и фьючерсов (листинг на фондовом рынке) для расследования и потенциального привлечения к ответственности.
Charltons
Лучшая юридическая бутик-компания
по сопровождению сделок 2017 года
по версии Asian Legal Business Awards
Данная новостная рассылка предоставляется исключительно в информационных целях.
Содержание данной статьи не является юридической консультацией и не может рассматриваться в качестве подробной рекомендации.
Передача или получение этой информации не подразумевают и не являются фактом установления законных взаимоотношений между Charltons и пользователем либо наблюдателем.
Charltons не несет ответственности за какие-либо информационные материалы третьей стороны, доступ к которым может быть получен через сайт.
Если Вы не желаете получать новостную рассылку, пожалуйста, сообщите об этом по электронной почте:
unsubscribe@charltonslaw.com
Charltons
Dominion Centre,12th Floor
43-59 Queen’s Road East Hong Kong
Тел: + (852) 2905 7888
Факс + (852) 2854 9596
www.charltonslaw.ru